Por Víctor Osorio: LAS PLAYAS, LOS RÍOS Y LOS LAGOS PERTENECEN A LA NACIÓN TODA

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Ha provocado impacto la viralización de un video en que tres mujeres eran expulsadas en forma violenta de las orillas del Lago Ranco, en la Región de Los Ríos. Matías Pérez Cruz, el actual presidente del directorio de Gasco, las sacaba del lugar en el que descansaban. Una de ellas, Claudia Figueroa, es religiosa de la Congregación de Hermanas Carmelitas Teresas de San José. El hecho ha provocado un repudio generalizado en la opinión pública.

Sin embargo, en las redes sociales también han aparecido comentarios que sostienen que el empresario no hacía más que “por hacer valer el derecho constitucional a la propiedad privada”.

En nuestra gestión al frente del Ministerio de Bienes Nacionales enfrentamos el asunto con campañas, como “Acceso a Lo Nuestro”, en el contexto de las cuales abrimos, por ejemplo, una ruta de libre acceso ciudadano a la Playa de Agua Dulce, en la Región de Coquimbo, para lo cual fue necesario disponer el uso de maquinaria pesada que derribó las barreras y los portones que había instalado una inmobiliaria. Fue necesario explicar los fundamentos en derecho y justicia de nuestra gestión en la materia, y frente a este nuevo episodio en Lago Ranco pareciera necesario insistir en ellos y reiterar los argumentos que compartimos entonces con la opinión pública.

 Las playas de mar, los ríos y los  lagos están definidos en el ordenamiento jurídico como bienes nacionales de uso público o bienes públicos, lo que significa que su dominio “pertenece a la nación toda” y que “su uso pertenece a todos los habitantes de la nación”, según establece el Artículo 589 del Código Civil.

Por lo tanto, las playas son “incomerciables”, están fuera del comercio humano y no son susceptibles de reconversión a propiedad privada, así como no pueden ser objetos de declaraciones de voluntad entre vivos o en testamentos. Son inalienables, sin que puedan ser transferidas del patrimonio público, permitiéndose su uso libre e igualitario, por lo que son bienes públicos que deben estar abiertos al uso de todas las personas que lo deseen.

La normativa que garantiza el libre acceso a las playas de mar, ríos y lagos es el Artículo 13 del Decreto Ley N° 1.939 de 1977, que fija las normas para la adquisición, administración y disposición de bienes del Estado. Establece: “Los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos, deberán facilitar gratuitamente el acceso a éstos, para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto”.

Indica que la fijación de las vías de acceso la efectuará el Intendente Regional, a través del Ministerio de Bienes Nacionales y de sus Secretarias Regionales, “previa audiencia de los propietarios, arrendatarios o tenedores de los terrenos” y, si no se produjere acuerdo o no asistieren a la audiencia, “el Intendente Regional las determinará prudencialmente”. De esta resolución “podrá reclamarse a los Tribunales Ordinarios de Justicia dentro del plazo de diez días contados desde la notificación de la resolución”.

El Decreto N° 1 del Ministerio de Bienes Nacionales, que fue publicado el 6 de agosto de 1996 por el Diario Oficial, constituía un reglamento para hacer viable la operatividad de estos cuerpos normativos, indicando el procedimiento aplicable y recursos procedentes. Fue declarado inconstitucional y dejado sin efecto de pleno derecho en su integridad por fallo emitido el 2 de diciembre de ese año (Roles 245 y 246 acumulados), luego de un requerimiento interpuesto por 12 senadores de RN, UDI, independientes de derecha e institucionales (designados) y otros 34 diputados del mismo sector político.

El requerimiento cuestionaba la constitucionalidad misma del Artículo 13 del D.L. 1939 y sostenía que su contenido había sido derogado por el Artículo 19 Nº 24 de la Constitución de 1980, referido al derecho de propiedad. Argumentaban que la norma importaba una privación de facultades esenciales del dominio y de sus atributos. Por tanto, se sostenía que, en la práctica, sería una “expropiación”. Se agregaba que sería inconstitucional la facultad de abrir el acceso en forma gratuita, pues se provocaría un “daño patrimonial” a los afectados, que no sería retribuido mediante una indemnización.

Lo más relevante es que el fallo reafirmó la constitucionalidad del Artículo 13 del D.L. 1939 y reiteró “la obligación de los propietarios colindantes (…) de otorgar gratuitamente una vía de acceso a éstas”, explicando que constituía “una limitación al dominio de dichos propietarios y no una privación total de éste o una imposibilidad absoluta del ejercicio de las facultades esenciales de uso, goce”.

Sin embargo, acogió la declaración de inconstitucionalidad del Decreto N° 1 de 1996, lo impidió que se contara con un marco de regulación de la gestión de los diferentes actores del poder público (Intendencias, Gobernaciones y el Ministerio de Bienes Nacionales) para mejor garantizar el libre acceso a estos bienes de uso público.

No obstante, el Tribunal Constitucional posteriormente emitió dos contundentes fallos en los que estableció que la disposición contenida en el D.L. 1939 constituye solamente una limitación y no una privación del dominio, fundada en la función social de la propiedad a que alude la Constitución, siendo su objeto asegurar el acceso a los bienes de uso público que son las playas de mar, ríos o lagos (Roles 1141-08, Agrícola del Lago S.A., y 1215-08, Inversiones Pingueral Limitada y otros). Ambos pronunciamientos fueron cuestionados en un trabajo del abogado Eduardo Soto Kloss, titulado “Acceso a las playas: ¿Un retorno al estatismo expoliador?”, publicado por el Instituto Libertad y Desarrollo vinculado a la UDI.

Revisemos parte de los razonamientos de estas resoluciones del Tribunal Constitucional.

Consigna que el inciso segundo del numeral 24º del Artículo 19 de la Carta Fundamental señala que “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”. Es decir, es posible que se establezcan limitaciones a la propiedad privada que deriven de su función social. Señalaba que el gravamen impuesto por el Artículo 13 del D.L. 1939 constituye una limitación del dominio derivada de la función social de la propiedad.

A este respecto, advertía que la Carta Fundamental en el numeral 23º de su artículo 19 permite a la ley reservar “a la Nación toda” determinados bienes y excluirlos del dominio privado. Así, la existencia de los “bienes nacionales de uso público” tiene un fundamento constitucional y, dada su propia naturaleza de “quedar reservados para el uso de todos”, debe darse por establecido que “existen en razón de la utilidad pública; esto es, de todos los habitantes y del interés general de la Nación, en los términos del inciso segundo del numeral 24º del artículo 19 de la Carta Fundamental”.

En este sentido, el Tribunal Constitucional razonó que “el hecho de reservarse un bien al dominio de la Nación toda debe entenderse fundado en razones de utilidad de aquellos que podrán usar del bien: el público”. Por tanto, señala, “para que ‘la Nación toda’ pueda efectivamente usar de los bienes nacionales de uso público (…) finalidad que tiene un fundamento constitucional establecido en razón de utilidad pública y de los intereses generales de la Nación, resulta indispensable que pueda acceder a ellos”.

Precisa: “Para acceder a una playa de mar y usar de ella sólo es posible hacerlo por aire, mar o tierra. Las vías de acceso marítimo y aéreo se encuentran reservadas a aquellos que puedan hacer uso de medios de transporte que permitan desplazarse a su través, los que son bienes escasos y, por lo general, caros o difíciles de usar. Por ello, el acceso terrestre es, por lo general, el único que permite que un bien reservado a la nación toda sea efectivamente susceptible de ‘uso público’, pues ello exige de un razonablemente fácil acceso, que solamente lo brinda –por lo general– el ingreso terrestre”.

Y agrega: “En consecuencia, el artículo 13 del Decreto Ley Nº 1.939, de 1977, en cuanto en su inciso primero dispone que los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar deberán facilitar el acceso a éstas para fines turísticos y de pesca, cuando no existan otras vías o caminos públicos al efecto, constituye no sólo un medio idóneo para garantizar el acceso y con ello el efectivo uso público de los bienes nacionales de esa naturaleza, sino que puede afirmarse que es un medio necesario del que se vale el legislador para que un bien nacional sea efectivamente de uso público”.

Más aún, sostiene que lo dispuesto en la misma disposición impugnada, en cuanto faculta al Intendente Regional para fijar las vías de acceso, “es también un medio necesario para dar eficacia a la obligación del propietario colindante, puesto que resulta un instrumento adecuado para hacer efectiva una conducta que no debe quedar entregada a la libre voluntad del propietario”.

Respecto al carácter gratuito del acceso, el Tribunal Constitucional consideró que “lo que literalmente” establece el DL 1939 “es que el propietario debe facilitar gratuitamente el acceso por su propiedad a las playas de mar, ríos o lagos”. Añade que de ello se infiere que, “al disponerlo así, lo que el precepto prohíbe es que el propietario colindante cobre a los usuarios por el derecho a paso que debe concederles gratuitamente”.

Concluyó que el precepto legal “al imponer a los propietarios de terrenos colindantes con playas de mar, ríos o lagos la obligación de facilitar el acceso público a ellos y al otorgar a los Intendentes Regionales la potestad de imponerlo así y precisar las vías de acceso”, estableció “un medio necesario, o al menos adecuado, para alcanzar un propósito legítimo constitucionalmente, como es el efectivo disfrute público de bienes que pertenecen a la nación toda”.

Víctor Osorio Reyes

El autor fue Ministro de Bienes Nacionales

Santiago, 6 de febrero 2019

Crónica Digital

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1 Comentario

  1. Con banderitas ó no , es mentira , pregúntenle al ladrón Piñera que dice tener una playita propia en el Caburga, al lado de la casita en V de la impoluta bachelet.(tb. ella?)

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