Economista y abogado
Los proyectos de reforma previsional y tributarias del gobierno del Presidente Gabriel Boric, ya han perdido parte esencial de su contenido original, por las dificultades de encontrar una mayoría suficiente en el Congreso Nacional, y evidentemente, porque a estas reformas se oponen las transnacionales más poderosas que existen en Chile: los conglomerados financieros que son los dueños de las AFP y de las empresas mineras transnacionales, que influyen directamente en los medios de comunicación y en gran parte de nuestros parlamentarios.
La Reforma previsional
La Constitución chilena, en el art. 19 N° 18 dispone que las leyes que regulen el derecho a la seguridad social, serán de quórum calificado. Por su parte el art. 66 de la Constitución, establece que las leyes de quórum calificado se aprobarán por la mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio, es decir deben contar con el voto del 50% más uno de los parlamentarios. Si no se alcanza ese quórum, no se aprueba la ley aunque ningún parlamentario vote en contra.
No entraremos a analizar el contenido original y actual del proyecto, sino solamente sus dificultades para aprobarlo. En la Cámara de Diputados se podría alcanzar esa mayoría absoluta, pero en el Senado el gobierno no cuenta con esa mayoría, y eso explica los cambios sustanciales que ha tenido el proyecto inicial, y además, por la presión ejercida por las poderosas AFP. A ello se podría agregar un problema de constitucionalidad.
En efecto, ante la evidencia que el sistema de AFP no puede pagar pensiones dignas a la mayor parte de los trabajadores en edad de jubilar, es el Estado que financia una Pensión Garantizada Universal (PGU), que el proyecto pretende aumentar sustancialmente, para lo cual se debe financiar con algún impuesto del proyecto de reforma tributaria, lo que podría tener impedimentos constitucionales, puesto el art. 19 N° 20 de la Constitución, establece que los tributos que se recauden ingresan directamente al patrimonio nacional, y no pueden estar afectos a un destino determinado. Y ya hay diputados de derecha que han amenazado que podrían recurrir al Tribunal Constitucional.
Por esta razón, será muy difícil lograr la la mayoría necesaria para la aprobación del proyecto de reforma previsional, a pesar que, para no agregar más leña al fuego a las bajas pensiones de las AFP, parte de la derecha está de acuerdo con aumentar la PGU en forma general. Sin embargo creemos que si bien la PGU es una solución a las bajas pensiones actuales de las AFP, ello no debiera ser de un monto igual para todas las personas en edad de jubilar, hayan no cotizado a algún sistema de previsión, sino que ello debiera ser diferenciado, en el sentido que la PGU para las personas que han cotizado sea superior, que para las personas que nunca han cotizado. Es de justicia.
En todo caso, el camino de la reforma previsional está muy empedrado.
La reforma tributaria y el “royalty”.
La reforma tributaria tiene dos componentes: la tributación propiamente tal, y la aprobación de una regalía minera más conocida en Chile como “royalty”.
En cuanto a la tributación, se contempla algunos cambios a la tributación a la renta a las empresas y personas, y el establecimiento de un nuevo impuesto, que pagarían solo las personas más ricas en Chile, que no sobrepasarían de 8 mil contribuyentes. Al parecer esta parte de la reforma, podría ser aprobada, porque es una ley ordinaria que no requiere un quórum específico para su aprobación.
El gran problema reside en que esta reforma también contempla el establecimiento de una regalía minera, en base a las ventas de las empresas mineras, a lo cual se oponen terminantemente las transnacionales mineras. Esta regalía era de un 3% sobre las ventas en el proyecto inicial, y ante el griterío de las mineras y sus acólitos de los medios de comunicación, abogados, economistas y políticos, el gobierno rebajó esa regalía a solo 1% sobre las ventas y que pagarían solo las mineras que produzcan más de 50 mil toneladas al año. Además, en caso de que el margen operacional sea negativo, no se pagará dicho royalty. Es decir, le bastará a las mineras con declarar pérdidas para no pagar este miserable royalty. Y las mineras, lo sabemos, son expertas en declarar pérdidas.
Pero esta reducción de la tasa a 1% de las ventas, tampoco les gusta a las mineras y sus acólitos, porque no desean una regalía en base a las ventas, sino solamente en base a las utilidades que las mismas empresas declaren, lo que significaría que ya no sería una regalía sino un simple impuesto, como el que ya existe, y que es una verdadera burla a los chilenos.
En efecto, ya en columnas anteriores, hemos escrito y demostrado con documentos oficiales, que la mayor parte de las mineras extranjeras evaden sus utilidades o ganancias, y al no declarar utilidades, evidentemente no pagan impuesto a la renta o las utilidades, y por lo tanto, tampoco van a pagar el royalty o impuesto específico a la minería, si este “royalty” nuevamente se basa solo en las utilidades, aunque, para dorar la píldora, se argumente que se aumentan las tasas de este impuesto, en función del aumento del margen operacional minero, margen que no es otra cosa que utilidades calculadas de otra forma. Este aumento de la tasa del impuesto o royalty, a medida que aumente el margen operacional minero, es solo un artilugio para hacer creer a la opinión pública que habrá efectivamente un aumento del impuesto-royalty.
Este artilugio ya lo usó el Presidente Piñera, el año 2010, con el el pretexto de la reconstrucción por el terremoto del 27F, con la Ley 20.469 modificó la Ley 20.026 del Impuesto Específico a la Minería, aumentando la tasa de 4% hasta 14%, a medida del aumento del margen operacional minero, lo que fue un gran engaño, puesto que la recaudación del royalty, en vez de aumentar bajó, como lo demuestra el siguiente cuadro.
Impuesto específico a la minería, de las 10 mayores mineras.
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Años |
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2007 |
2008 |
2009 |
2010 |
2011 |
2012 |
2014 |
2015 |
2016 |
2017 |
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Impto. Específico |
698 |
650 |
421 |
292 |
787 |
657 |
373 |
318 |
101 |
88 |
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Este cuadro está hecho en base a un informe del S.I.I., enviado el 31.05.2018, a la Cámara de Diputados, a solicitud de la diputada Claudia Mix, informe que incluye otros impuestos a la renta, pero que para este análisis hemos considerado solo el Impuesto Específico a la Minería.
Este informe del S.I.I., deja en evidencia que el aumento de la tasa del impuesto-royalty en base al aumento del margen operacional minero, otra forma de calcular las utilidades, es una burla a la opinión pública, no así a los parlamentarios, que deberían saber, por los asesores que deberían tener, que el aumento de tasas en la medida del aumento del margen operacional minero, es un engaño para dorar la amarga píldora.
En los hechos, la única forma que un royalty pueda aumentar la recaudación de parte de las mineras, un verdadero royalty debe estar basado en las ventas, con un mínimo de 3% de las ventas, como era el proyecto original del gobierno, y como era hace 20 años el primer proyecto de royalty del Presidente Lagos. Veinte años, y no hemos avanzado.
El hecho es que una verdadera regalía en base a las ventas, incluso de 1%, será muy difícil de aprobar, porque las mineras extranjeras ya deben haber coimisionado a muchos parlamentarios para votar en contra de este tipo de royalty en base a las ventas.
Sin embargo, el Presidente Boric, puede, si él lo desea realmente, establecer una verdadera regalía minera en base a las ventas de las empresas mineras, sin pasar por el Parlamento, según los argumentos que desarrollaremos.
El artículo 32 de la actual Constitución, establece las atribuciones especiales del Presidente de la República, entre las que se encuentra la potestad reglamentaria, que en el N° 6 de este artículo dispone:
“6º.- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes;”
Esto quiere decir, que en todo aquello que la misma Constitución no ordena hacerlo por ley, el Presidente de la República lo puede disponer por decreto supremo, en virtud de su potestad reglamentaria autónoma o extraordinaria, que en el derecho comparado existe en otros países, en particular en la Constitución francesa en el art. 37, y que la Propuesta de Nueva Constitución, que fue rechazada en el reciente plebiscito de 4 de septiembre, también contenía dicha facultad.
Ahora, cuales son las materias que se deben hacer obligatoriamente por ley. Lo dispone la propia Constitución, en particular en el artículo 63, que enumera las materias que deben ser materia de ley. Se reomiend leer los artículo 32, 63 y 66 de la Cosntitución).
En total son 20 las materias que la Constitución mandata que obligatoriamente se tienen que hacer mediante una ley, y en ninguna de estas 20 materias, se dice que la regalía minera se deba hacer por ley, (tampoco se dice que la reserva al Estado o la nacionalización se deban hacer por ley). En consecuencia, al quedar fuera del dominio legal, el Presidente de la República, puede establecer la regalía minera en virtud de la potestad extraordinaria que le otorga el art. 32 de la actual Constitución. Por tanto, desde Pinochet a Gabriel Boric, todos los Presidentes de la República, en tanto Jefes de Estado, han tenido la facultad para establecer la regalía minera o disponer cualquier otro asunto que no sea materia de ley, por simple decreto supremo, en aplicación de su potestad reglamentaria extendida o autónoma que existe solo la Constitución de 1980, que no existía en las Constituciones de 1833 y 1925. Potestad reglamentaria autónoma que ha sido fundamentada por varios tratadistas de Derecho Constitucional, entre ellos J.L. Cea Egaña o Kamel Cazor Aliste
“En síntesis, el examen de la historia fidedigna, permite aseverar que el Poder Constituyente de 1980: Amplió la potestad reglamentaria del Presidente de la República mediante la incorporación a nuestro ordenamiento fundamental de la denominada potestad reglamentaria autónoma, independiente o extendida, esto es, que no es completa, desarrolla o ejecuta ninguna ley previa, sino que surge al margen de toda ley de habilitación y que se sostiene en si misma, porque se ejerce en cualquier materia que no sea propia del dominio legal”.
“Del mismo modo, la potestad reglamentaria autónoma o extendida, al encontrar su fundamento directamente de la Carta Fundamental, al igual que la ley, es de primer grado. Destacando además que esta potestad autónoma es genérica, o sea, puede recaer en cualquier materia que no sea propia del dominio legal”.
Como podemos observar, el Presidente Boric puede establecer la regalía minera, independientemente del Congreso Nacional. El Presidente Boric puede hacerlo, otra cosa es que los poderes superiores le permitan hacerlo.
1 Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), creadas en 1980 por el DL 3.500, que privatizó la previsión y que ha sido un fracaso en generar pensiones dignas.
2 El Impuesto a la Renta, en otros países es conocido como impuesto a las utilidades o beneficios, ganancias o impuesto corporativo.
3 Revista de Derecho, Vol. X, diciembre 1999, pp. 75-79, ESTUDIOS E INVESTIGACIONES
LA POTESTAD REGLAMENTARIA AUTONOMA EN LA CONSTITUCION CHILENA Kamel Cazor Aliste
Por Julián Alcayaga Olivares
Economista y abogado
Santiago de Chile, 5 de diciembre 2022.
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