En este artículo se analiza el articulado del Capítulo 9 sobre Inversiones del Tratado Transpacífico, firmado el 4 de febrero de 2016 por el Gobierno de Chile, en Auckland, Nueva Zelanda. Ahora quedó para su ratificación por el Parlamento de Chile y de cada uno de los países firmantes (Estados Unidos, Japón, Australia, Nueva Zelanda, Malasia, Brunei, Singapur, Vietnam, Canadá, y los latinoamericanos México, Perú y Chile)
El Congreso chileno, no lo puede modificar parcialmente; lo cual con mayor razón obliga a estudiar detalladamente sus costos. Además, en caso de diferendo con las empresas multinacionales, somete los juicios a Tribunales internacionales donde, una nueva Constitución para Chile, no tendría validez.
Este tratado, como señala el profesor de Economía de la Universidad de Cambridge, Gabriel Palma, aunque aparezca como tratado comercial, básicamente lo es de inversiones, por dos razones. Primero, porque Chile ya tiene tratados comerciales con todos los otros 11 países suscritores y por tanto, un nuevo acuerdo comercial con todos ellos, y entre ellos, no podría brindar mayores facilidades que las ya cedidas individualmente (Palma, 2016).
Segundo, porque como es la tónica de otros Tratados de esta especie, mostraremos que protege las inversiones de las empresas multinacionales, en detrimento de la soberanía nacional. Estas normas están contenidas en su Capítulo 9 que analizaremos. En particular, en aquellas referidas a agregar valor a las materias primas, a nacionalizar las riquezas básicas, y a administrar las reservas internacionales de divisas.
Para comenzar, se atenta contra la posibilidad de impulsar una política selectiva de inversión extranjera, tendiente a la industrialización de la economía, al impedir que se coloquen exigencias de incorporación de valor agregado nacional. Tampoco, con el mimo fin, se podría limitar las importaciones, intentando favorecer al producto nacional. En efecto, en su Artículo 9.10, denominado requisitos de desempeño, se norma:
“Ninguna Parte podrá, en conexión con el establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, o venta o cualquier otra forma de disposición de una inversión de un inversionista de una Parte o de una no Parte en su territorio, imponer o hacer cumplir cualquier requisito, o hacer cumplir cualquier obligación o compromiso: (a) para exportar un determinado nivel o porcentaje de mercancías o servicios; (b) para alcanzar un determinado grado o porcentaje de contenido nacional; para adquirir, utilizar u otorgar preferencia a mercancías producidas en su territorio, o adquirir mercancías de personas en su territorio; (d) para relacionar en cualquier forma el volumen o valor de las importaciones con el volumen o valor de las exportaciones, o con el monto de las entradas de divisas asociadas con dicha inversión; ( )
Este mismo artículo 9.10, a continuación evita que el país receptor capture la tecnología del inversionista. Para ello, la letra f) impide poder colocar exigencias de desempeño tecnológico:
“ (f) para transferir a una persona en su territorio una tecnología particular, un proceso productivo u otro conocimiento de su propiedad; (g) para proveer exclusivamente desde el territorio de la Parte las mercancías que la inversión produce o los servicios que suministra a un mercado regional específico o al mercado mundial. (h) (i) para adquirir, utilizar u otorgar preferencias, en su territorio, a la tecnología de la Parte o de una persona de la Parte; o (ii) que impide la adquisición o el uso de, o el otorgamiento de una preferencia para, en su territorio, una tecnología en particular; o (i) para adoptar: (i) una tasa o monto de regalías determinados conforme a un contrato de licencia; o (ii) una duración determinada de los términos de un contrato de licencia, respecto a cualquier contrato de licencia que exista en el momento en que el requisito es impuesto o hecho cumplir, o cualquier obligación o compromiso es hecho cumplir; o cualquier contrato de licencia futuro, suscrito libremente entre el inversionista y una persona en su territorio, siempre y cuando el requisito sea impuesto ( )” .
Además, corta la posibilidad que un Estado, se proteja de una multinacional que instale un monopolio, copando el mercado nacional y desplazando a los productores nacionales, aprovechando su superioridad financiera. La letra d) de este Artículo 9.10, impide:
- d) “restringir las ventas en su territorio de las mercancías o servicios que tal inversión produce o suministra, relacionando de cualquier manera, dichas ventas al volumen o valor de sus exportaciones o a las ganancias que generen en divisas”.
Su Artículo 9.4 Trato Nacional, paraliza favorecer al empresario nacional en relación al extranjero. Esto significa por ejemplo, que Chile no podría generar un mercado cautivo para proteger el desarrollo de la industria nacional naciente, por ejemplo en el ámbito de las baterías de litio, o en otra área tecnológica incipiente, como la agricultura orgánica.
“Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio”.
Su Artículo 9.5: Trato de Nación Más Favorecida, frena favorecer a empresas de países como Argentina y Bolivia, que pueden ser socios estratégicos para formar un cluster industrial del litio. A su vez, obliga a que cualquier ventaja otorgada al inversionista chino, brasileño, ruso, países que no están en tratado, sea automáticamente traspasada a las empresas de los países firmantes. Pero la transferencia de ventajas no opera en el sentido inverso, por lo cual, se explica las afirmaciones del Presidente Obama que este Tratado evitará la expansión china ( y agregamos la de otro países BRICS).
“Cada Parte otorgará a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que el que otorgue, en circunstancias similares, a los inversionistas de cualquier otra Parte o de cualquier no Parte, en lo referente al establecimiento, adquisición, expansión, administración, conducción, operación, y venta u otra forma de disposición de las inversiones en su territorio”.
Su Artículo 9.8: Expropiación e Indemnización, si bien, a primera vista, tolera la nacionalización, obstruye que ésta se haga de la forma como se efectuó en 1972, es decir, imputando las ganancias excesivas a la indemnización, en cuotas, y en moneda nacional.
“Ninguna Parte expropiará ni nacionalizará una inversión cubierta, sea directa o indirectamente mediante medidas equivalentes a la expropiación o nacionalización (expropiación) salvo: (a) por causa de propósito público; (b) de una manera no discriminatoria; (c) mediante el pago de una indemnización pronta, adecuada y efectiva, de conformidad con los párrafos 2, 3 y 4, y (d) de conformidad con el principio del debido proceso legal”.
A mayor abundamiento, el punto 2) de este mismo Artículo 9.8 establece que
“La indemnización deberá: (a) ser pagada sin demora; (b) ser equivalente al valor justo de mercado de la inversión expropiada inmediatamente antes que la expropiación se haya llevado a cabo (fecha de expropiación); (c) no reflejar ningún cambio en el valor debido a que la intención de expropiar se conoció con antelación a la fecha de expropiación; y (d) ser completamente liquidable y libremente transferible.
Este Tratado, en su Artículo 9.8, asimila expresamente expropiación con nacionalización para que la segunda no pueda operar de forma independiente. En realidad éstas difieren en el Derecho Internacional, por la práctica, y por Resoluciones expresas de las Naciones Unidas. La indemnización en caso de nacionalización, que se empleara en la Reforma Constitucional del año 1971, se consideró distinta a la indemnización por expropiación, como lo sostuviera el Parlamento Chileno, siguiendo la opinión del ex senador del PDC, Renán Fuentealba entre otros (Novoa Monreal, 2014:144).
El concepto de nacionalización, fue utilizado por países capitalistas como Francia, Inglaterra, Estados Unidos después de la Segunda Guerra Mundial y antes de ella, por México cuando nacionalizara el petróleo, contiene fines y medios distintos que la expropiación. A este respecto, el destacado jurista que asesoró a Chile en 1971, señaló:
“La expropiación es el medio tradicionalmente establecido en el derecho burgués para que por razones de utilidad pública se prive a algún individuo de su propiedad privada ( ). La expropiación recae sobre bienes especificados, generalmente inmuebles, a fin de destinarlos a una finalidad concreta (construcción de caminos, ferrocarriles, etc.) La nacionalización en cambio, se conecta con una nueva forma de encarar las necesidades de la economía nacional ( ), lo cual requiere traspasar bienes privados a la propiedad estatal para que se exploten conforme al interés de la comunidad (Novoa Monreal, 2013: pp. 141).”
En efecto, la “letra chica”, reafirma esta cooptación. En Nota al pie de página N°16 a este Artículo 9.8 del Tratado, se aclara que:
“El Artículo 9.8 (Expropiación e Indemnización) será interpretado de conformidad con el Anexo 9-B (Expropiación) y sujeto al Anexo 9-C (Expropiación Relacionada con la Tierra). A continuación, en la nota 17, se escribe que: “Para mayor certeza, para los efectos de este Artículo, el término “propósito público” se refiere a un concepto del derecho internacional consuetudinario. El ordenamiento jurídico interno puede expresar este concepto o uno similar usando diferentes términos, tales como “necesidad pública”, “interés público”, o “utilidad pública”.
En realidad, como demuestra Novoa Monreal, por sobre el derecho consuetudinario, fue emergiendo en resoluciones de las Naciones Unidas, bajo la presión de los países en vías en desarrollo, el derecho de los pueblos para disponer de sus riquezas básicas por medio de la nacionalización.
En este aspecto de expropiación, hubo solo dos países firmantes de este Tratado que se dieron cuenta de la trampa en que estaban cayendo: Brunei y Malasia. Estos países sujetaron el Tratado a su legislación nacional obligando a incluir la nota 18. En ella se afirma que:
“Con el fin de evitar dudas: (i) cuando Brunéi Darussalam es la Parte expropiatoria, cualquier medida de expropiación directa relativa a la tierra será para los efectos establecidos en el Land Code Cap. 40 y en la Land Acquisition Act Cap. 41, vigentes a la fecha de entrada en vigor del Tratado para este país; y (ii) cuando Malasia es la Parte expropiatoria, cualquier medida de expropiación directa relativa a la tierra será para los efectos establecidos en la Land Acquisitions Act 1960, en la Land Acquisition Ordinance 1950 del Estado de Sabah y el Land Code 1958 del Estado de Sarawak, vigentes a la fecha de entrada en vigor del Tratado para este país”.
Por otra parte, en el artículo 9.8, se colocan limitaciones a la administración de las divisas de un país en crisis, el cual no podría limitar la exportación de utilidades y de capitales extranjeros. Por ejemplo, para prevenir la “fuga de capitales”. Este artículo impone que:
“Cada Parte permitirá que todas las transferencias relacionadas con una inversión cubierta se hagan libremente y sin demora desde y hacia su territorio. Dichas transferencias incluyen: (a) aportes de capital; (b) utilidades, dividendos, intereses, ganancias de capital, pagos por regalías, gastos por administración, cargos por asistencia técnica y otros cargos; (c) el producto de la venta de todo o parte de la inversión cubierta, o de la liquidación, total o parcial, de la inversión cubierta; (d) pagos realizados conforme a un contrato, incluido un contrato de préstamo; (e) pagos efectuados de conformidad con el Artículo 9.7 (Trato en Caso de Conflicto Armado o Contienda Civil) y Artículo 9.8 (Expropiación e Indemnización); y (f) pagos que surjan de una controversia”.
Finalmente, en Artículo 19.4, se permite al inversionista reclamante de esta amplia lista de derechos, que una vez fracasada una mediación, acudir al Tribunal internacional CIADE. Esto le permite someter al país a leyes externas en caso de que un Estado sostenga que predominan otras leyes nacionales por sobre lo acordado en el Tratado.
A modo de conclusión, sin una revisión exhaustiva del documento del Tratado, podemos concluir que su Capítulo de Inversiones, consolida la globalización impulsada por las empresas multinacionales y significa un retroceso en la defensa de la soberanía económica impulsada por los países en vías de desarrollo, conseguida a través de Resoluciones de Naciones Unidas como la Declaración 1.803, del año 1962, de la Asamblea General, que proclama el “derecho soberano de todo Estado a disponer de su riqueza y de sus recursos naturales”, en cuya elaboración tuvo una destaca participación la delegación chilena.
Como el interés de las empresas multinacionales, en Chile y otros países, ha estado dirigido hacia los sectores de materias primas y de energía necesaria para explotarla, así como a la especulación financiera, las facilidades otorgadas mediante este Tratado, tenderán a complicar un cambio de modelo de desarrollo en Chile. Esto equivale a reproducir la dependencia exportadora de materias primas y a la exportación de sus excedentes. En otras palabras, a agudizar el carácter rentista y dependiente de nuestra economía y a fortalecer la concentración económica.
Por otra parte, un argumento en favor del Tratado, sería que éste no compromete a Chile más que lo que lo han hecho otro instrumentos relativos a las inversiones extranjeras, tal como el Tratado ALCA con Estados Unidos, el nuevo Decreto de Inversión Extranjera del 2015, etc. A este respecto cabe señalar que si estos acuerdos hubieran sido favorables para el país, el Transpacífico sería redundante, y si así no fuera, es mejor no agravar la falta para complicar aún más los cambios que el futuro nos depare.
No abordamos el lado del consumo, al considerar los eventuales efectos negativos sobre las patentes farmacéuticas, las semillas, la comunicaciones, advertidos por los dirigentes sociales de estos sectores. Por ejemplo, el capítulo 18, de Propiedad intelectual, en su párrafo.7.2., letra d) obligaría a Chile ratificar el Convenio UPOV 91 que equivale a aprobar el proyecto de Ley de Obtentores (Ley Monsanto) que bajo la presión social había salido de la agenda del gobierno (Sepúlveda, 2015).
REFERENCIAS.
Acuerdo Transpacífico TPP. Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales. http://www.direcon.gob.cl/tpp/capitulos-del-acuerdo/
Novoa Monreal, Eduardo (2013) La nacionalización chilena del cobre. Documentos y Comentarios. Santiago de Chile: Quimantú.
Palma, José Gabriel (2016). Opinión: El TPP o cómo generalizar la Ley Longueira (y con la ayuda de los mismos). El Mostrador, Opinión. 8 de Marzo 2016.
Lucía Sepúlveda Ruiz (2015). El Acuerdo Transpacífico o cómo privatizar la semilla y sumar bio-piratería. http://periodismosanador.blogspot.cl/. 20/12/2015
Por Jan Cademartori. Economista, Universidad de Antofagasta., Chile. Las opiniones vertidas en este artículo son personales y no comprometen a su institución.
Santiago de Chile, 10 de marzo 2016
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